Einde aan slapend dienstverband, tenzij…

In april dit jaar zijn aan de Hoge Raad vragen gesteld over de toelaatbaarheid van een slapend dienstverband.

Advocaat-generaal De Bock heeft hier onlangs advies over uitgebracht. Kern van het advies is dat in beginsel op de werkgever de verplichting rust om op verzoek van de werknemer het slapende dienstverband te beëindigen. In deze blog bespreekt Lex Rutten dit advies.

Slapende dienstverbanden

In ons eerdere blog over de Compensatieregeling transitievergoeding hebben we al kort stilgestaan bij de zogenaamde slapende dienstverbanden: de arbeidsovereenkomsten van langdurig arbeidsongeschikte werknemers die feitelijk inhoudsloos zijn geworden. De periode van de twee jaar loondoorbetalingsverplichting is voorbij en het ontslagverbod tijdens ziekte is niet meer van toepassing. De werknemer is formeel nog in dienst van de werkgever, maar zal voor zijn inkomen zijn aangewezen op een WIA-uitkering.

Bij de slapende dienstverbanden is de band met de organisatie van werkgever, na twee jaar ziekte, vaak sterk verwaterd. De kans dat op enig moment nog weer op vruchtbare wijze invulling kan worden gegeven aan het dienstverband is ook niet aannemelijk. Als er al re-integratieactiviteiten hebben plaatsgevonden dan is dit vaak in het tweede spoor. Overigens, voor zover de mogelijkheden tot een hernieuwde inzet zich wél zouden voordoen, kan de langdurige zieke werknemer deze werkzaamheden claimen. Hier kan ook een loonaanspraak uit voortvloeien.

Tot de invoering van de WWZ medio 2015, kon de werkgever zonder aanvullende kosten afscheid nemen van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Dit gebeurde op het moment dat geen passende inzet meer mogelijk was en ook binnen 26 weken geen herstel te verwachten viel. Met de WWZ is de inhoudelijke toets bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid niet gewijzigd, maar kent het ontslag wel een prijskaartje. Ingeval de werkgever het initiatief neemt tot ontslag, is hij gehouden tot betaling van de wettelijke transitievergoeding. Deze transitievergoeding is gebaseerd op het ongekorte loon zoals de werknemer dat verdiende voordat hij ziek werd. Daarnaast komt deze transitievergoeding boven op de loondoorbetaling gedurende twee jaar en andere kosten voor de re-integratie.

Patstelling vanwege transitievergoeding

Een eenvoudige manier om te voorkomen dat een werkgever bij beëindiging van een dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding moet betalen, is de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zegt de werknemer vervolgens zelf de arbeidsovereenkomst op, dan heeft hij geen recht op een transitievergoeding. Het gevolg hiervan is een patstelling waarbij de arbeidsovereenkomst inhoudsloos in stand blijft.

Ter doorbreking van deze patstelling, maar ook vanwege de geleden financiële pijn van de werkgever, wordt de Compensatieregeling transitievergoeding per 1 april 2020 van kracht. Van belang is dat de compensatie voorwaardelijk is en ook niet in alle gevallen een volledige compensatie is. Het betreft slechts een gedeeltelijke, waardoor een werkgever alsnog met (forse) ontslagkosten kan worden geconfronteerd.

Slapend dienstverband verplicht beëindigen?

Behalve dat de wetgever aan de slag ging met het ongewenste gevolg van de verschuldigdheid van de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, zocht ook de praktijk naar mogelijkheden om uit de patstelling te komen. Daarbij werd ook de kantonrechter betrokken. Aan de kantonrechter werd de vraag voorgelegd of een werkgever verplicht kan worden om tot ontslag over te gaan, dan wel of er gehoudenheid is om financieel af te wikkelen met de werknemer.

In de lagere rechtspraak is wisselend geoordeeld. De zaken die werden voorgelegd verschilden ook feitelijk van elkaar. Bij de beoordeling speelden deze omstandigheden ook een belangrijke rol.

De rechtbank Roermond besloot dat de hoogste rechter zich zou moeten uitspreken en heeft prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad: is de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht een slapend dienstverband op verzoek van de werknemer te beëindigen, waardoor voor de werknemer een recht op de transitievergoeding bestaat?

Pas met een beantwoording van deze vragen door de Hoge Raad zal de onduidelijkheid worden weggenomen. Eerst is het echter aan de advocaat-generaal bij de Hoge Raad om een conclusie, uit te brengen.

Advies advocaat-generaal

Advocaat-generaal De Bock neemt in haar conclusie als uitgangspunt dat een werkgever in beginsel verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, zijn ‘slapende dienstverband’ te beëindigen onder betaling van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding. Door de invoering van de Wet compensatie transitievergoedingen is volgens de advocaat-generaal tegemoet gekomen aan de financiële bezwaren van werkgevers om na twee jaar loondoorbetaling ook nog een transitievergoeding te moeten betalen.

Uitzonderingen

Er kunnen zich echter situaties voordoen dat het van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd om in te stemmen met de beëindiging van het dienstverband. De advocaat-generaal geeft daarbij de volgende niet-limitatieve opsomming:

• Er bestaan reële re-integratiemogelijkheden: de werkgever kan dan over de band van de arbeidsovereenkomst beter vinger aan de pols houden over het re-integratieproces.
• Voorfinanciering van de transitievergoeding leidt tot financiële problemen voor de werkgever. Deze uitzondering geldt echter alleen tot 1 april 2020 (datum inwerkingtreding Wet compensatie transitievergoeding).
• De werkgever wordt op grond van de Wet compensatie transitievergoeding niet, of niet volledig gecompenseerd voor de aan de werknemer te betalen transitievergoeding. Daarbij is van belang of de omstandigheden die daartoe bijdragen in de risicosfeer van de werkgever of van de werknemer liggen.

Er zijn andere belangen aan de kant van de werkgever, anders dan het alleen niet willen betalen van de transitievergoeding, die maken dat de werkgever het dienstverband slapend wil houden.

Conclusie

Het advies van de advocaat-generaal gaat er vanuit dat de werkgever op grond van het goed werkgeverschap in beginsel verplicht is om het slapende dienstverband met de langdurig arbeidsongeschikte werkgever op zijn verzoek te beëindigen. In sommige situaties zal het redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kunnen worden dat hij het slapende dienstverband beëindigt. Het kan dan gaan om het nog kunnen benutten van reële re-integratiemogelijkheden, of dat de werkgever wellicht door omstandigheden, die vallen buiten zijn risicosfeer, niet of niet volledig gecompenseerd wordt voor de te betalen transitievergoeding.

De Compensatieregeling transitievergoeding is door de advocaat-generaal uitdrukkelijk bij de beoordeling betrokken. Met de regeling zijn de (financiële) bezwaren tegen het beëindigen van slapende dienstverbanden weggenomen. Het niet volledig gecompenseerd worden voor de te betalen transitievergoeding kan een reden zijn dat een werkgever redelijkerwijs niet hoeft mee te werken aan het verzoek van een werknemer tot beëindiging.

Het slapend houden van de arbeidsovereenkomst kan in strijd met het goed werkgeverschap komen. Ook kan het leiden tot een schadeplichtigheid van de werkgever tot het betalen van een bedrag gelijk aan de transitievergoeding.

Vragen?

Heb je vragen over slapende dienstverbanden of over de Wet compensatie transitievergoeding? Neem dan contact met mij op.